Procederen in aanbestedingszaken: slechts in één instantie
Rechtszaken in aanbestedingsgeschillen betreffen bijna uitsluitend kortgedingprocedures. De partij die een gunningsbeslissing wil aanvechten moet doorgaans binnen 20 dagen een kort geding aanhangig maken om zo te voorkomen dat er een overeenkomst wordt gesloten met de winnaar van de aanbesteding. Als een kort geding in eerste instantie teleurstellend eindigt, kan hoger beroep (in kort geding) worden ingesteld om alsnog te voorkomen dat een overeenkomst wordt gesloten. Althans, dat is het uitgangspunt. In de praktijk ligt dit voor aanbestedingszaken namelijk net even anders, zoals de Hoge Raad eind vorig jaar heeft bevestigd.
Hoger beroep in aanbestedingszaken
De vier gerechtshoven van ons land hielden geen eenduidige lijn aan over hoe te oordelen als hoger beroep wordt ingesteld tegen een uitspraak, waarbij de aanbestede opdracht (bijvoorbeeld na een gewonnen kort geding in eerste aanleg) reeds was gecontracteerd door de aanbestedende dienst met de door hem aangewezen winnaar van de aanbesteding. De gerechtshoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch zagen meer mogelijkheden om in te grijpen in de gesloten overeenkomst dan de gerechtshoven Den Haag en Amsterdam. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was bijvoorbeeld van oordeel dat ook buiten de in art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 (AW) genoemde vernietigingsgronden kon worden ingegrepen in een gesloten overeenkomst. Dit “ingrijpen” zou dan worden vormgegeven door een verbod tot verdere uitvoering van de overeenkomst, aangezien een overeenkomst niet op basis van een kortgedingvonnis kan worden beëindigd.
Het duurde even, maar het verschil in inzicht tussen de gerechtshoven werd in cassatie (in het belang der wet) voorgelegd aan de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde dat slechts kan worden ingegrepen in een na een aanbesteding gesloten overeenkomst op basis van (i) de gronden genoemd in artikel 4.15 AW, (ii) de wilsgebreken uit het BW of (iii) een nietigheid dan wel vernietigingsgrond zoals bedoeld in art. 3:40 BW. Deze vernietigingsgronden zullen echter slechts in uitzonderlijke gevallen relevant zijn als een aanbestedende dienst een aanbesteding heeft georganiseerd en na een gewonnen kort geding in eerste aanleg heeft gecontracteerd met de door hem aangewezen winnaar. De Hoge Raad heeft dus duidelijkheid verschaft en de lijn van de gerechtshoven Den Haag en Amsterdam bevestigd, terwijl hij de lijn van de gerechtshoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch heeft afgewezen. Het betekent echter ook dat het recht op hoger beroep in aanbestedingszaken dermate is uitgehold dat vastgesteld moet worden dat hoger beroep in aanbestedingszaken is verworden tot een theoretische aangelegenheid.
Gevolgen voor de aanbestedingspraktijk
Het belangrijkste gevolg voor de aanbestedingspraktijk is dat rechtspraak in aanbestedingsgeschillen in praktisch alle gevallen plaatsvindt in één instantie. Eén rechter zal in één kort geding de klachten van teleurgestelde inschrijvers beoordelen. Dit zorgt voor rechtszekerheid aan de kant van aanbestedende diensten en winnaars van de aanbesteding aangezien de kans zeer gering is dat de gesloten overeenkomst na een gewonnen kort geding nog zal worden aangetast. De keerzijde hiervan is dat voorzieningenrechters nu zeker weten dat geen toetsing/controle mogelijk is van hun beslissingen in eerste aanleg. Dit brengt het risico met zich dat de kwaliteit van de uitspraken zal afnemen. Deze werkelijkheid zullen teleurgestelde inschrijvers (helaas) moeten laten meewegen in hun keuze om al dan niet een kort geding aanhangig te maken. Hierdoor wordt het nóg belangrijker om reeds tijdens de aanbestedingsprocedure de juiste vragen en klachten te formuleren, zodat een eventueel kort geding in eerste aanleg ten volle kan worden benut.
Wilt u meer informatie over het procederen in aanbestedingsgeschillen of de mogelijkheden om u bij een lopende aanbesteding te begeleiden, neemt u dan gerust contact op met onze specialisten Colin Nelemans en Anne van Onna.
#hogerberoep #Aanbesteding #Kortgeding #gunningsbeslissing #aanbestedingsgeschil #kansen #vernietigen #Nelemans #NelemansAdvocaten
