Is een woningcorporatie een aanbestedende dienst?
Nederlandse woningcorporaties zijn hoofdzakelijk stichtingen of verenigingen die als kerntaak hebben om betaalbare woningen te bouwen, te verhuren en te beheren. In 2013 waren er zo’n 375 woningcorporaties actief op de Nederlandse woningmarkt. Woningcorporaties zijn onderworpen aan overheidstoezicht en hun taken zijn vastgelegd (en ingeperkt) in de in 2015 herziene Woningwet, waar woningcorporaties worden aangeduid als “toegelaten instellingen”. Zo moeten woningcorporaties met de nieuwe Woningwet hun commerciële en maatschappelijke activiteiten (zogeheten diensten van algemeen economisch belang - DAEB) van elkaar scheiden en de focus (blijven) leggen op de sociale huur en andere maatschappelijke taken.
Aanbestedingsplicht
Woningcorporaties worden door de Nederlandse overheid niet aangemerkt als aanbestedende diensten. Dit betekent dat ze volgens de Nederlandse overheid op dit moment geen aanbestedingsprocedure hoeven te volgen bij het plaatsen van opdrachten in de markt. De Europese Commissie (EC) oordeelt daar anders over. In een persbericht van 7 december 2017 maakte de EC bekend dat de Nederlandse overheid in strijd zou handelen met het transparantiebeginsel in de aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU en 2014/24/EU door woningcorporaties niet als aanbestedende diensten aan te merken.
Woningcorporaties zouden op grond van het aanbestedingsrecht mogelijk kunnen worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen. Indien een instelling aan de hierna te noemen cumulatieve voorwaarden voldoet, is zij een aanbestedende dienst en daarmee onderworpen aan de aanbestedingsregels. In het kort moet een entiteit dan:
1. zijn opgericht om te voorzien in het doel van algemeen belang;
2. rechtspersoonlijkheid bezitten; en
3. a. in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd; of
b. de leden van het bestuur of toezichthoudend orgaan worden voor meer dan de helft door de overheid benoemd; of
c. in beheer onderworpen zijn aan toezicht door de overheid.
Vastgesteld kan worden dat woningcorporaties in ieder geval voldoen aan de eerste twee vereisten. Vervolgens is de vraag of woningcorporaties aan één van de subvereisten van het derde criterium voldoen. Woningcorporaties worden niet in hoofdzaak door de overheid gefinancierd en de leden van het bestuur worden evenmin voor meer dan de helft door de overheid benoemd. De enige mogelijkheid om een woningcorporatie aan te merken als publiekrechtelijke instelling is indien wordt vastgesteld dat deze in haar beheer onderworpen is aan toezicht door de overheid.
Van belang in dat kader is dat het moet gaan om het door middel van toezicht invloed kunnen uitoefenen op het plaatsen van opdrachten. Toezicht achteraf in de zin van controle is niet voldoende. Met de herziene Woningwet zou van een dergelijke invloed sprake kunnen zijn. Hierin wordt bijvoorbeeld de minister bevoegd verklaard om woningcorporaties onder bewind te stellen. Ook kan de minister de status van “toegelaten instellingen” intrekken en dient hij goedkeuring te geven voor het verrichten van activiteiten die geen diensten van algemeen economisch belang zijn. Verder gelden er strikte voorwaarden bij vervreemding van onroerend goed en moeten prestatieafspraken worden gemaakt met gemeenten.
Dergelijke invloed zou er overigens kunnen zijn ongeacht het feit dat door middel van een amendement is gepoogd om te voorkomen dat woningcorporaties aanbestedingsplichtig worden door de minister niet bevoegd te achten bij het geven van aanwijzingen voor het plaatsen van overheidsopdrachten. De begrippen in het aanbestedingsrecht worden door het Europese Hof van Justitie functioneel uitgelegd, zodat altijd zal worden gekeken naar het doel van de regeling in plaats van een strikte interpretatie van de bepalingen. Een dergelijk amendement zal dan ook weinig soelaas bieden.
Vervolg
De mededeling van de EC betekent nog niet dat woningcorporaties vanaf heden moeten worden aangemerkt als aanbestedende diensten. De Nederlandse Staat dient binnen twee maanden te reageren op het oordeel van de EC en neemt vooralsnog het standpunt in dat woningcorporaties geen aanbestedende diensten zijn. Het formele antwoord van de Staat volgt nog. Indien dit antwoord niet bevredigend is volgens de EC, dan kan de EC naar het Europese Hof van Justitie stappen en hierover een definitief oordeel vragen.
Vooralsnog kunnen woningcorporaties zich conformeren aan het overheidsstandpunt en hun opdrachten onderhands verstrekken, maar mogelijk verandert dit door de klachten van de EC.
Wilt u alvast meer informatie over de gevolgen voor een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties, neemt u dan gerust contact op met onze specialisten Colin Nelemans en Anne van Onna.
#Woningcorporaties #Aanbestedingsplichtig #EC #EuropeseCommissie #DAEB #NelemansAdvocaten #Nelemans #VanOnna
